Mit der Änderung wagt der bayerische Landtag einen kleinen, wenn auch wohl nicht ganz freiwilligen Abschied von der 10H-Regelung. Für die Windenergie ergeben sich neue Potenziale. Wie groß diese tatsächlich ausfallen, wird muss sich erst noch zeigen.

Deutschland: Bayerns kleiner Abschied von der 10H-Regelung

(DK) Der bayerische Landtag hat am 27.10.2022 eine Änderung der bayerischen Bauordnung beschlossen. In Kraft tritt diese zum 16.11.2022 bzw. 31.05.2023. Kernstück der Änderung bildet die Einführung neuer Ausnahmetatbestände von der geltenden 10H-Regelung sowie die Umsetzung des Wind-an-Land-Gesetzes.


Zur Aktivierung weiterer Flächen für die Windenergienutzung entlassen sechs neue Ausnahmetatbestände in Art. 82 Abs. 5 BayBauO Windenergievorhaben aus der 10H-Regelung. Im Fokus steht die Öffnung bereits vorbelasteter Flächen.

Zwar hält der bayerische Gesetzgeber im Grundsatz an seiner Einschätzung fest, breiter Konsens für den Windenergieausbau bedürfe strenger Abstandsregeln. Nach Art. 82 Abs. 1 BayBauO gilt denn auch weiterhin: Windenergieanlagen kommen prinzipiell nur dann in den Genuss der privilegierten Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, wenn sie einen Mindestabstand vom Zehnfachen ihrer Höhe zur nächsten Wohnbebauung einhalten. Durch die neuen Ausnahmetatbestände aber kommt die 10H-Regelung für bestimmte Flächen – v.a. für solche, auf denen die natürliche Landschaft bereits beeinträchtigt oder vorgeprägt ist – nicht mehr zur Anwendung. Die Ausnahmetatbestände sind alternativ zu verstehen und gelten ab dem 16.11.2022.

Ausnahmen von der 10H-Regelung für Gebiete in Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen
Vorgesehen sind Ausnahmen für Flächen, die im Wege der Raumordnungsplanung als Vorrang- und Vorbehaltsgebiete oder durch einen Flächennutzungsplan als Sonderbauflächen oder Sondergebiete für Windkraft ausgewiesen sind. Das Ziel, Akzeptanz in der Bevölkerung zu gewinnen, werde hier – so die Gesetzesbegründung – schon durch ortsbezogene Konkretisierungen unter Einbindung der Gemeinden im Planungsvorgang erreicht.

Flächen im Umkreis von Industrie- und Gewerbegebieten
Ausgenommen sind auch Flächen, die in einem Umkreis von höchstens 2000 m zu Industriege- oder Gewerbegebieten liegen. Dies gilt allerdings nur, wenn der erzeugte Strom überwiegend der Versorgung der im Gebiet liegenden Industrie- und Gewerbegebiete dient. Erfüllt sei diese Voraussetzung nach der Gesetzesbegründung, wenn der erzeugte Strom zu mehr als 50 % für die Eigenversorgung eines oder mehrerer der in dem Gewerbe- oder Industriegebiet liegenden Gewerbe- und Industriebetriebe bestimmt ist.

Repoweringvorhaben und weitere Ausnahmen aufgrund Vorbelastung
Ausnahmen sind zudem entlang genau bestimmter größerer Bundesverkehrswege, auf Militärübungsplätzen und für Repoweringvorhaben nach § 16b Abs. 1 und 2 BImSchG vorgesehen.

Für letztere wird angesichts vorhandener Vorbelastungen durch Windenergieanlagen ein gewisser Gewöhnungseffekt unterstellt. Allerdings enthält dieser Ausnahmetatbestand jedoch eine statische Verweisung auf § 16b Abs. 1 und 2 BImSchG in der Fassung vom 31.08.2021. Hierdurch ist klargestellt, dass die Ausnahme auch bei etwaigen künftigen Lockerungen auf Bundesebene insbesondere nur für Repoweringvorhaben in Betracht kommt, bei denen der Abstand zwischen der Bestandsanlage und der neuen Anlage höchstens das Zweifache der Gesamthöhe der neuen Anlage beträgt.

Ausnahmen von der 10H-Regelung für Waldflächen
Ausgenommen sind schließlich Windenergieanlagen, die von Bestandswald i. S. d. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Bayerisches Waldgesetz umschlossen sind. Durch einhegende Waldung sieht der bayerische Gesetzgeber etwaige drückende Wirkungen der Anlagen hinreichend abgemildert. Jedoch verlangt der Gesetzgeber deshalb, dass von der Mitte des Mastfußes zum Waldrand mindestens ein Abstand in Höhe des Radius des Rotors eingehalten wird.

Einführung eines absoluten 1000m – Mindestabstandes
Die Einführung der neuen Ausnahmetatbestände bedeutet indes nicht, dass in diesen Fällen nun gar keine Mindestabstände mehr einzuhalten wären. An die Stelle eines relativ zur Anlagenhöhe bemessenen Mindestabstandes tritt vielmehr ein absoluter. Zwar sind Vorhaben nach Art. 82 Abs. 5 BayBauO von der 10H-Regelung entbunden. Für eine Privilegierung müssen sie nunmehr aber wie in einigen anderen Bundesländern – vgl. hier – einen Mindestabstand von 1.000m einhalten. Die Abstandsbemessung folgt dabei den bisherigen Regeln nach Art. 82 Abs. 2 BayBauO.

Eine Erleichterung bieten die Ausnahmetatbestände damit für Windenergieanlagen, deren Gesamthöhe die Höhe von 100m überschreitet. Dem Gesetz nicht eindeutig zu entnehmen, ist, ob alternativ weiter die 10H-Regelung zur Anwendung kommen kann, wenn diese günstiger wäre. Der Frage dürfte indes kaum noch praktische Relevanz zukommen.

Anpassung an das Wind-an-Land-Gesetz
Im Übrigen setzt das Änderungsgesetz im neu geschaffenen Art. 82b BayBauO Vorgaben des Wind-an-Land-Gesetzes um.

Danach verpflichtet § 249 Abs. 9 BauGB in der vom 01.02.2023 an geltenden Fassung die Länder, bis zum 31.05.2023 „zu regeln, dass die Mindestabstände nicht auf Flächen in Windenergiegebieten gemäß § 2 Nummer 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes anzuwenden sind.“

Dementsprechend werden mit Wirkung vom 31.05.2023 Windenergieanlagen in Windenergiegebieten von jeglichen bauplanungsrechtlichen Mindestabständen entbunden. Dies gilt sowohl für die 10H-Regelung als auch den 1.000m-Mindestabstand nach Art. 82a BayBauO.

Der Begriff der Windenergiegebiete ist in § 2 Nr. 1 Windenergieflächenbedarfsgesetz definiert. Er deckt sich weitgehend mit dem Umfang des Ausnahmetatbestandes nach Art. 82b Abs. 5 Nr. 1 BayBauO. Für Windenergieanlagen, die diesen Ausnahmetatbestand nutzen können, sind daher ab Mai kommenden Jahres keine Mindestabstände nach der BayBO mehr einzuhalten.

Ausblick
Mit der Änderung der BayBauO wagt der bayerische Landtag einen immerhin kleinen, wenn auch wohl nicht ganz freiwilligen Abschied von der 10H-Regelung. Für die Windenergienutzung ergeben sich damit neue Potenziale. Wie groß diese tatsächlich ausfallen, wird sich gerade unter Berücksichtigung der teilweise sehr engen Formulierung der Ausnahmetatbestände  aber erst noch zeigen müssen.

Text: Dr. Dana Kupke, Rechtsanwältin, Prometheus Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

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